Lettre de commentaires de la PCMA sur son opposition à l'octroi à l'OBSI de pouvoirs de décision contraignants pouvant aller jusqu'à $350.000 

La protection des investisseurs est essentielle au bon fonctionnement du marché des capitaux. Elle va de pair avec l'existence de marchés de capitaux équitables et efficaces, qui permettent aux déclarants de lever des capitaux pour permettre aux entreprises de se développer et de créer des emplois afin de stimuler l'économie. Il s'agit d'un écosystème interconnecté de mobilisation de capitaux. Si une partie de l'écosystème ne fonctionne pas, cela affecte les autres. 

Les marchés de capitaux privés sont essentiels pour la mobilisation de capitaux au Canada 

L'Association des marchés de capitaux privés du Canada (l PCMA) a procédé à un examen approfondi de la "continues des inscrits (les « Modifications proposées »)."¹ par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les (CSA)) qui visent à donner au médiateur pour les services bancaires et les investissements (OBSI) des pouvoirs de décision contraignants pour un montant maximal de $350 000.Les conséquences de l'octroi de pouvoirs élargis aussi clairs à l'OBSI ne peuvent être sous-estimées, étant donné que plus de 70% des capitaux levés au Canada (un peu moins de $90 milliards) pour les neuf premiers mois de 2023 l'ont été sous le régime de la dispense de prospectus sur les marchés privés. La protection des investisseurs et la confiance dans les marchés privés sont essentielles pour permettre aux entreprises de développer leurs activités tout en créant des emplois et en développant l'économie canadienne. 

Site web de plaidoyer de la PCMA - Réglementation équitable et équilibrée 

La PCMA croit en une réglementation juste et équilibrée. La PCMA encourage les membres de la CSA et d'autres personnes à visiter son nouveau site web dédié à la défense des intérêts, appelé Réglementation équitable et équilibrée (www.fairandbalancedregs.com). Ce site web sera utilisé dans le cadre des activités de plaidoyer de la PCMA concernant le droit des valeurs mobilières et les marchés de capitaux privés, en commençant par les modifications proposées. La PCMA a publié des articles sur les modifications proposées et ajoutera sa lettre de commentaires et des articles connexes, des vidéos et des podcasts dans le cadre de l'éducation et de la formation sur le droit des valeurs mobilières existant et proposé au Canada.  

Le texte ci-dessous est extrait du résumé de la lettre de commentaires de la PCMA. 

Les modifications proposées sont injustes de par leur conception 

La PCMA estime que les modifications proposées n'établissent pas un équilibre adéquat entre la protection des investisseurs et la nécessité d'avoir des marchés financiers équitables et efficaces. Le cadre proposé par les ACVM peut imposer des charges financières importantes aux entreprises sans fournir les garanties procédurales proportionnelles reconnues par le droit administratif.  

1. La CSA cherche à maintenir les activités et les opérations actuelles de l'OBSI sans accorder aux entreprises des droits procéduraux supplémentaires correspondant à l'octroi à l'OBSI de pouvoirs de décision contraignants.  

2. La PCMA note que les données sur les résultats en matière d'éducation et de règlement fournies par les CSA ne confirment pas l'existence d'un déséquilibre de pouvoir entre les plaignants et les entreprises, en particulier avec certains types d'investisseurs, ce qui est la justification partielle des CSA pour donner à l'OBSI des pouvoirs de décision contraignants.  

• Les données de l'OSBI suggèrent qu'il n'y a pas de déséquilibre de pouvoir basé sur l'éducation des plaignants, puisque plus de 67% ont un certificat ou un diplôme de collège, de CEGEP ou d'un autre établissement non universitaire, ou un certificat universitaire ou une licence ou un diplôme plus élevé. L'ACPM estime également que les investisseurs accrédités et les clients autorisés disposent d'une richesse, d'une éducation et d'une expérience suffisantes, qu'ils n'ont pas besoin des protections prévues par les modifications proposées et qu'ils devraient être exclus en tant que plaignants éligibles dans le cadre proposé.  
• Les données de l'OBSI montrent que seuls 8% des cas ont été réglés en dessous du montant recommandé par l'OBSI et seulement 4% si l'on considère la majorité des règlements, dont les montants d'indemnisation se situent entre $1 et $49,999.   

3. Les ACVM supposent que les montants de règlement recommandés par l'OSBI sont toujours corrects. La PCMA est préoccupée par le fait que l'OSBI n'a pas publié de méthode détaillée de calcul des pertes permettant au secteur de comprendre les fondements de ses décisions concernant les investissements illiquides sur les marchés privés. L'OBSI n'a fait que des déclarations générales sur son site Web à ce sujet. L'approche de l'OBSI, dans sa forme actuelle, manque de la spécificité dont les entreprises ont besoin pour anticiper et comprendre les résultats financiers potentiels d'un litige. 

4. La PCMA est préoccupée par le fait que les ACVM ont arbitrairement abaissé la barre de la définition d'une "plainte", où toute "expression d'insatisfaction" concernant des activités de négociation ou de conseil pourrait déclencher un examen par une personne inscrite et/ou par l'OSBI. La PCMA estime que rien ne justifie un tel changement, que la définition est trop large et qu'elle devrait être plus précise, en particulier si l'OBSI doit être doté de pouvoirs de décision contraignants. Cette situation est aggravée si l'OBSI détermine uniquement s'il s'agit d'une plainte unique ou de plaintes multiples, chaque plainte étant soumise à une limite maximale de $350.000. Il est essentiel que les ACVM veillent à ce que la définition d'une "plainte" ne soit pas ambiguë et qu'elle garantisse l'équité, en particulier si des résultats économiques contraignants sont en jeu pour les entreprises. 

5. Les modifications proposées n'imposent aucun coût financier aux investisseurs qui déposent une plainte. Les modifications proposées n'intègrent pas de mécanismes visant à décourager ou à pénaliser les plaignants qui déposent des plaintes frivoles, vexatoires ou sans fondement. Elles encouragent le parasitisme. D'autres systèmes juridiques disposent souvent de freins et de contrepoids, tels que les règles du "perdant-payeur", afin d'éviter de telles actions. La PCMA estime que la définition révisée d'une plainte, associée à l'absence de coûts financiers ou de mesures dissuasives pour les plaignants, ouvrira les vannes des plaintes. Si tel est le cas, le nombre de plaintes pourrait submerger les inscrits et l'OSBI puisque les investisseurs n'ont rien à perdre à essayer de caractériser tout investissement raté comme un défaut d'adéquation susceptible d'être examiné par l'OSBI. Cela entraînera également une augmentation exponentielle des coûts supportés par les personnes inscrites pour le traitement des plaintes et des frais de participation de l'OSBI facturés aux personnes inscrites pour ses services afin de financer le cadre proposé. L'ACGA ne croit pas que les estimations des coûts initiaux et continus préparées par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (la OSC) reflètent fidèlement le coût total réel des modifications proposées. 

6. La CSA n'a fourni aucune protection procédurale supplémentaire que l'on pourrait s'attendre à voir accorder en vertu du droit administratif aux déclarants qui pourraient faire l'objet d'une décision défavorable pouvant aller jusqu'à $350 000 par plainte. Le "test de processus essentiel" proposé par la CSA semble être une étiquette créée par la CSA, donnant à l'OBSI le pouvoir discrétionnaire de déterminer son processus d'examen des plaintes en l'absence de toute procédure publiée. La PCMA estime que cela crée un risque potentiel de partialité, d'erreur d'interprétation et d'absence de précédent parmi les examens de plaintes effectués par le personnel d'enquête de l'OSBI. Le test du processus essentiel suppose que les processus de l'OBSI sont équitables et corrects, ce qui, selon la CSA, est important pour résoudre rapidement les plaintes. La PCMA note que la rapidité n'est pas nécessairement synonyme d'équité. 

7. La PCMA estime que l'OSC n'a pas suffisamment examiné les solutions de remplacement de l'OBSI, y compris celles envisagées dans le rapport de l'OCRCVM sur la sécurité et la santé au travail.² de son programme d'arbitrage en 2022, intitulé "Programme d'arbitrage".Recommandations du groupe de travail sur le programme d'arbitrage de l'OCRCVM"³ (le Rapport de l'OCRCVM). Les propositions de modification ne prévoient pas d'examen des services de médiation et de conciliation offerts par l'Autorité des marchés financiers (AMF) ou ceux proposés par la Financial Industry Regulatory Authority aux États-Unis, que la PCMA considère comme des comparaisons plus pertinentes.  

8. La PCMA estime que la CSA doit clarifier la manière dont l'examen de l'OBSI fonctionne dans le cadre de procédures multiples impliquant, par exemple, d'autres membres de la CSA et portant sur le même sujet. En outre, la PCMA recommande que les modifications proposées soient amendées afin de préciser que les plaignants ne peuvent pas entreprendre d'autres procédures judiciaires pour des montants supérieurs à l'indemnité maximale lorsque la cause de l'action est la même. 

9. La PCMA a fait appel aux services de Purves Redmond Limited (PRL), un courtier en assurance qui a examiné les modifications proposées. Le courtier d'assurance, lors de discussions avec certains courtiers en assurance erreurs et omissions (E&O), a fait état de préoccupations potentielles quant à l'assurabilité des demandes d'indemnisation découlant des plaintes déposées dans le cadre des modifications proposées. La PCMA et la PRL invitent la CSA, l'OBSI et d'autres à participer à un groupe de travail pour discuter de l'assurance erreurs et omissions pour les personnes inscrites au Canada, des défis auxquels sont confrontés les souscripteurs dans la souscription du cadre proposé et d'une discussion sur les solutions possibles. 

10. Les réponses spécifiques de la PCMA aux questions des CSA concernant l'attribution à l'OBSI de pouvoirs de décision contraignants sont exposées dans le corps de la lettre de commentaires. Certaines de ses préoccupations sont exposées ci-dessous. 

• Si les juridictions désignent ou reconnaissent l'OSBI comme le service de médiation identifié à différents moments, il en résulterait une réglementation disparate des services de règlement des différends au Canada. Cette situation devrait être découragée. 

• Si l'OBSI se voit accorder un pouvoir contraignant dans le cadre de la procédure de résolution des litiges, la décision finale devrait être contraignante pour les deux parties et pas seulement pour une entreprise. L'approche actuelle est unilatérale et toute décision devrait toujours être mutuellement contraignante pour les plaignants et les entreprises s'ils cherchent à s'engager dans un processus de résolution des litiges avec l'OBSI s'il se voit accorder des pouvoirs de décision contraignants. 

• Les parties devraient disposer de 90 jours après une recommandation finale pour déterminer si elles cherchent à faire objection et de 90 jours supplémentaires après une décision finale pour déterminer si elles demanderont un contrôle judiciaire. 

• Si l'OBSI se voit accorder un pouvoir décisionnel contraignant, la PCMA estime que la limite de règlement de l'OBSI devrait être ramenée à un maximum de 10 000 tonnes, ce qui représente la grande majorité des plaintes qui ont été classées sur la base d'une compensation monétaire recommandée par l'OBSI. La PCMA ne voit pas d'inconvénient à ce que l'OBSI maintienne sa limite actuelle de 1T4T350.000 pour les recommandations non contraignantes.  

• La PCMA est très préoccupée par le fait que le cadre proposé ne prévoit aucun droit d'appel. Le droit d'appel constitue un filet de sécurité essentiel, garantissant que les décisions peuvent être réexaminées et éventuellement annulées si elles s'avèrent incorrectes ou injustes. Les complexités et les nuances du droit des valeurs mobilières, ainsi que les enjeux financiers et de réputation liés aux décisions de l'OSBI, soulignent la nécessité d'un processus d'appel plus solide. Si les ACVM envisagent un droit d'appel pour certains montants, la PCMA estime qu'une partie devrait avoir le droit d'interjeter appel de toute décision finale de l'OSBI pour les montants supérieurs à $10 000. Selon les données de l'OBSI, il y a relativement peu de cas impliquant des montants supérieurs à $50.000 (49 sur 546 ou 9%), où près de la moitié des cas ont été réglés en dessous du montant recommandé par l'OBSI (24 sur 49 ou 49%), d'après les données de l'OBSI. La majorité des affaires portent sur des montants inférieurs à $10.000 (384 sur 546 ou 70%) et 99% de ces affaires sont réglées au montant recommandé par l'OBSI.  

• La PCMA estime que le CSA devrait exiger de l'OSBI qu'il recueille davantage de données pour permettre la prise de décisions fondées sur des preuves et dans le cadre de la surveillance de l'OSBI par le CSA. Ces informations devraient être accessibles au public sur le site Web de l'OSBI. Par exemple, la PCMA recommande l'introduction d'un sondage sur les décisions finales et la collecte d'autres données telles que la dispense de prospectus invoquée, le type d'investisseur, l'actif net et d'autres données, comme indiqué dans sa lettre de commentaires.  

• La PCMA demande que les ACVM fournissent des conseils aux personnes inscrites et à l'OSBI sur la façon de gérer une offre qui échoue face à une multitude de plaintes, d'établir une présence dans l'Ouest et de ne pas interdire aux personnes inscrites de se référer à leur fournisseur de services internes de règlement des différends en tant qu'ombudsman, à condition qu'elles suivent les conseils fournis par les ACVM dans l'avis conjoint 31-351 du personnel des ACVM.⁴ 

En résumé, la PCMA ne croit pas que les preuves appuient les amendements proposés et que le processus existant de résolution des litiges fonctionne. En outre, la PCMA estime que les modifications proposées sont injustes de par leur conception et qu'elles ne permettent pas de trouver le bon équilibre entre la protection des investisseurs et des marchés de capitaux équitables et efficaces. De plus amples détails concernant les opinions de la PCMA sont présentés dans la lettre de commentaires qui suit. 

Vous pouvez consulter la lettre de commentaires de la PCMA ici.

Voir aussi l'article dans le Globe & Mail titré "Les Canadiens sont régulièrement lésés dans les litiges bancaires et d'investissement, selon une analyse ; Les défenseurs des droits de l'homme demandent que le médiateur ait un pouvoir contraignant sur les montants des pénalités."par Jameson Berkow le 28 février 2024 avec une citation du président de la PCMA David Gilkes à : https://www.theglobeandmail.com/business/article-canadians-regularly-shortchanged-in-banking-and-investment-disputes/. Vous trouverez ci-dessous un extrait des commentaires de la PCMA.